Devant quel juge, le maître d’ouvrage public doit-il diligenter son référé préventif ?

Afin d’éviter toute contestation après l’achèvement des travaux sur l’état antérieur des ouvrages avoisinants, le maître d’ouvrage doit faire constater, par un expert judiciaire, l’état des immeubles voisins avant leur commencement effectif.

C’est la pratique du référé préventif afin de désignation d’expert.

L’expertise préventive est contradictoire, ce qui la rend beaucoup plus utile que le simple constat d’huissier ou l’ordonnance sur requête.

L’expertise sollicitée tend à préserver la preuve de l’existant au profit du maître d’ouvrage, dans l’hypothèse où l’exécution des travaux qu’il envisage de réaliser serait génératrice de nuisances ou de désordres pour les immeubles avoisinants. Cela tant dans ses rapports avec les propriétaires voisins, que dans ceux avec ses locateurs d’ouvrage.

Le maître d’ouvrage doit donc assigner tous les propriétaires riverains, y compris la voirie et l’assainissement, mais également ses propres constructeurs, afin que les opérations d’expertise leur soient également opposables (architecte, entreprise de démolition, bureau de contrôle etc…).

Il a également intérêt à appeler en la cause son assureur dommages-ouvrage, ainsi que les assureurs des différents constructeurs.

Les parties sont donc souvent très nombreuses, ce qui surprend souvent les habitants des immeubles visités quand une vingtaine de personnes y pénètrent à la recherche de la moindre fissure….

A quel juge doit s’adresser le maître d’ouvrage public pour solliciter la mesure d’expertise ?

Le juge judiciaire ou le juge administratif ?

Classiquement, les litiges se répartissent entre les juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif, selon qu’il s’agit de travaux privés ou publics.

Sont des travaux publics les travaux immobiliers exécutés, par ou pour le compte d’une personne publique dans un but d’intérêt général (Trib. Confl. 28 mars 1955, EFFIMIEF, Lebon p 617).

Il parait donc logique que le maître d’ouvrage saisisse le juge administratif, en considération de la loi du 28 pluviôse an VIII, d’autant plus qu’il est lié à ses constructeurs par des marchés publics.

D’ailleurs, l’article R 532-1 du Code de justice administrative vise spécifiquement le référé préventif :

« Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l’absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction. Il peut notamment charger un expert de procéder, lors de l’exécution de travaux publics, à toutes constatations relatives à l’état des immeubles susceptibles d’être affectés par des dommages ainsi qu’aux causes et à l’étendue des dommages qui surviendraient effectivement pendant la durée de sa mission. »

Mais dans ses rapports de droit privé, notamment avec les assureurs, le maître d’ouvrage ne doit-il pas plutôt s’adresser au juge judiciaire sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile selon lequel : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » ?

Ou faut-il, au nom des règles gouvernant la compétence des deux ordres de juridiction, envisager deux actions distinctes :

  • L’une devant le juge des référés civil diligentée contre les assureurs et les riverains,
  • L’autre devant le juge des référés administratif contre les constructeurs ?

Une telle hypothèse est envisageable mais compliquée et longue à mettre en œuvre sur le plan procédural et il faudrait alors demander aux deux juridictions d’ordonner la désignation du même expert avec la même mission.

Cette solution n’est donc pas souhaitable et il convient donc pour le maître d’ouvrage public de choisir un seul et unique juge, soit judiciaire, soit administratif pour qu’il ordonne cette expertise.

Mais le juge des référés qui aura été choisi peut-il, alors dans cette hypothèse, se déclarer incompétent ?

Cette question a été tranchée par le Tribunal des conflits et sa réponse est négative :
Trib. Confl. 19 février 1996 n° 02974, « En l’état où la demande ne tend plus qu’à voir ordonner une mesure d’instruction avant tout procès et où le fond du litige est de nature à relever, fût-ce pour partie, de la compétence des juridictions de l’ordre auquel il appartient, le juge des référés ne peut refuser de se saisir. » (Voir également Trib. Confl. 17 octobre 1988, n° 2530 B, Lebon p 495, Trib. Confl. 5 juillet 1999, n° 03162 , Bull. Cass. N° 22, p 23).

Le juge des référés civil ne peut donc se déclarer incompétent pour statuer sur une demande tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise préventive et ce même si l’opération de construction envisagée constitue une opération de travaux publics au sens de la loi du 28 Pluviôse An VIII.

Même solution si le maître d’ouvrage public s’adresse au juge des référés administratif.

Encore faut-il que le fond du litige à propos duquel la mesure d’expertise est sollicitée puisse être de nature à relever au moins pour partie de l’ordre de juridiction devant lequel la demande est posée.

Autrement dit, en matière d’expertise préventive, le juge des référés civil ou administratif ne peut dénier sa compétence.

C’est le principe de « bloc de compétence » établi par le Tribunal des conflits, voulant que le premier saisi, au stade du référé afin de désignation d’expert, statue à l’égard de l’ensemble des parties, quand bien mêmes certaines (mais non toutes) ne relèveraient pas de sa compétence.

L’expertise préventive constitue en effet une mesure dans l’intérêt commun des parties. Préventivement à tout procès ultérieur, elle vise à établir un simple constat avant travaux afin d’éviter toute contestation ultérieure après achèvement. Les éléments ainsi recueillis ou conservés pourront être exploités, au fond, tant devant la juridiction judicaire que devant la juridiction administrative.

S’il faut que les règles de compétence soient strictement observées lorsque le juge est appelé à statuer au fond, il est toutefois possible de prendre certaines libertés avec elles, dès lors qu’elles n’ont pas vocation à figer les choses au fond. Notamment dans cette hypothèse, où elles tendent simplement au prononcé de mesures d’instruction et qu’aucun litige déterminant de façon définitive une compétence au fond n’existe au jour de la demande de la mesure d’instruction.

En l’occurrence, grâce à la souplesse de la jurisprudence du Tribunal des conflits, la dualité de notre système judiciaire n’alourdit pas la procédure : le maître d’ouvrage – ou plutôt son conseil – déterminera à son gré s’il doit s’adresser au juge civil ou administratif.

Sauf contre indication, il peut sembler, préférable, selon nous, de s’adresser au juge civil, la procédure étant généralement plus rapide et permettant au conseil de participer physiquement à l’audience et, le cas échéant, de proposer lui-même l’Expert qu’il souhaite voir désigner.

(Article initialement publié surVillage de la Justice)

Romain Rossi-Landi

Avocat au Barreau de Paris depuis 2003, titulaire d’un DESS de Droit Immobilier Public. De formation supérieure en droit immobilier, j'interviens dans les différentes spécialités du droit de l’immobilier et de la construction, comme de l’aménagement public, au profit de différents acteurs du secteur en particulier des offices et sociétés d’HLM, des sociétés d’économie mixte, des personnes publiques ou des syndics de copropriété. J’ai pu également développer progressivement ma clientèle personnelle auprès des particuliers et devenir un Avocat généraliste en intervenant pour des contentieux très variés, notamment le droit des personnes, le droit des baux ou le droit social, en particulier le contentieux du licenciement.